一、工程總承包的再發(fā)包

《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》與《上海市工程總承包試點項目管理辦法》將工程總承包分包這個環(huán)節(jié)定義為“工程總承包的再發(fā)包”，這樣就可以進(jìn)一步規(guī)定工程總承包的再發(fā)包承包單位可以將其范圍內(nèi)的專業(yè)工程進(jìn)行專業(yè)分包，這種情況下的分包不屬于《建筑法》第二十九條禁止的“二次分包”情形。

上海地方立法這一探索性規(guī)定，在很大程度上解決了工程實踐中工程總承包項目“二次分包”認(rèn)定的爭議，必將極大有利于建筑業(yè)的專業(yè)分工和健康發(fā)展。在目前國內(nèi)尚無法律行政法規(guī)層面的工程總承包承發(fā)包管理規(guī)定的情況下，發(fā)包人完全可以借鑒上海的地方立法規(guī)定，將工程總承包再發(fā)包及專業(yè)分包寫進(jìn)招標(biāo)文件中，指導(dǎo)工程總承包合同的履行，保障發(fā)包人對項目功能等各項要求的更好實現(xiàn)。

二、再發(fā)包承包單位的專業(yè)分包

建筑法》實施近二十年來，對于設(shè)計單位承接工程總承包項目，將施工工程分包后，再發(fā)包承包單位能否再專業(yè)分包，是否涉嫌《建筑法》禁止的“二次分包”一直爭議不斷。

目前上海地方立法及浙江省相關(guān)政策允許在經(jīng)過工程總承包企業(yè)同意后，設(shè)計、施工企業(yè)可以將非主體非關(guān)鍵性工作進(jìn)行專業(yè)分包，尤其是上海地方立法引入的“工程總承包再發(fā)包”定義，解決了工程總承包項目中“二次分包”這一爭議。

我們認(rèn)為這符合工程總承包項目的特征和項目自身的需求，工程總承包項目通常投資大、建設(shè)周期長、專業(yè)復(fù)雜，尤其是涉及大型系統(tǒng)、設(shè)備的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業(yè)工程較多、較為復(fù)雜，如果施工總包單位并無相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)，又不能進(jìn)行專業(yè)分包，這將明顯不利于項目建設(shè)的質(zhì)量、安全和進(jìn)度，不利于業(yè)主工程總承包需求的實現(xiàn)。

在目前國家立法層面和其他各地尚無明確工程總承包的再發(fā)包項下允許專業(yè)分包規(guī)定的情況下，發(fā)包人和承包人可以通過合同約定的方式，同意將工程進(jìn)行專業(yè)分包。

三、轉(zhuǎn)包和違法分包認(rèn)定

建筑業(yè)改革大力推進(jìn)工程總承包制，但并不意味著建設(shè)行政主管部門對此放任監(jiān)督管理，工程總承包項目往往都是重要、重大項目，關(guān)系社會公共利益和公眾安全，其工程質(zhì)量、安全更應(yīng)是政府主管部門監(jiān)督管理的重點，否則一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故，社會危害性更為明顯。

建設(shè)工程領(lǐng)域違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為，不但擾亂了建筑市場的經(jīng)營行為，往往進(jìn)一步增大了項目施工期間的質(zhì)量、安全風(fēng)險，甚至重大特大質(zhì)量事故，比如上海11·15大火、杭州地鐵塌陷、江西豐城電站倒塌事故，都存在層層分包或轉(zhuǎn)包等違法行為。

因此，無論工程總承包項目的發(fā)包人或者總承包商還是再發(fā)包承包商，都應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定，工程總承包商不能將所承接項目的設(shè)計和施工全部分包或轉(zhuǎn)包給他人，工程總承包的再發(fā)包承包商不能將主體工程的設(shè)計或施工分包給他人。發(fā)包人或工程總承包單位均應(yīng)通過合同約定，禁止合同相對方轉(zhuǎn)包或違法分包，保障建設(shè)工程的質(zhì)量、安全和社會公眾的財產(chǎn)、人身安全。